玻璃宝塔

[66] 彭真：《论新时期的社会主义民主与法制建设》，第327页。

假如某个事项被认为不适合由议会做出决定，那么替代性的决策论坛就是全民公决（referendum）。例如，2010—2012开会期见证了上议员之间在卫生服务、苏格兰问题、宪法改革、福利改革、法律援助供给以及其他许多政府政策议题上展开的持久、内行和高效的辩论。

政治宪政主义的一个核心观点是，政治决策应当由政治主体掌控。据此，我们立即可以看到第三个宪法善好，即问责性（accountability)。例如，格里菲斯激动地指出，1989年《官方秘密法案》是对言论自由不负责任的攻击。基于合理性或比例性的挑战是针对裁量权的挑战，而不是针对法定权力的挑战。（当然，任何在其宪法主张中忽略案例法的英国宪法评论家也必定失败。

不过假如司法审查中的被告是一名警察局长、卫生部门的一名成员、一名独立管制者或者一个无分支的公共团体，则强势司法审查损害其他宪法善好的可能性就会大大降低。[31] 这不是一种自满宣言。在1915年的布拉西伯诉联合太平洋铁路公司（Brushaber v. Union Pacific Railroad）一案中，[③]美国最高法院宣布所得《税法》违反宪法第五条修正案，构成对公民财产权的征收，且没有补偿。

其根据有二：一是具体化基本义务的法律不单纯等同于基本权利限制的法律。这一推理既是法律保留之比例原则的具体适用，也昭示义务具有宪法界限。在涉及税法的判例中，鉴于税收是对公民财产权的限制，如果最高法院裁定某项税收构成征收，意味着公民财产权受到侵犯，须予补偿。换言之，基本义务之权利侵害立足于政治与法律双重秩序之内，基本权利限制之权利侵害仅立基于法律秩序之中。

早期童工税法判决所依据的是对宪法商业条款的旧解释，即联邦商业权不允许联邦规制使用童工的制造业。合众国诉西格案（United States v．Seeger ）。

虽然基本义务和基本权利限制同属于基本权利干预，其哲学基础和宪法位阶使基本义务在权利侵害强度上远高于基本权利限制，属于基本权利的最强干预，以强制性而非授权性规范表现，并决定二者适用不同的法律保留。鉴于基本义务的前国家属性，各国对基本义务是否适用法律保留，及是否承认具有宪法界限经历了一个发展过程。倘若将基本义务与基本权利限制完全等同，既降低了基本义务的宪法位阶，又与义务法定所要求的国会保留相去甚远。另参见United Stated v.Barby,312 U.S. 100(1941),Charles C. Steward Machine Co. v.Davis,301 U.S.548 (1937). [15] 390 U.S.39（1968)。

其差异实质在于基本权利限制与基本义务之权利侵害强度的差异，基本义务是对公民权利的最强侵害，也是国家与个人之间的约定，构成国家存在的前提和基础。[⑩] 参见蔡宗珍：《法律保留思想及其发展的制度关联要素探微》，载《台大法律评论》第39卷第3期，2010年9月，第59页。一为基本义务的细节和技术性规定，它们是法律授权行政部门制定的涉及义务的决定、办法、条例、规定等。进入专题： 基本义务 宪法界限 法律保留 。

前者适用普通法律之形式保留，后者适用强化法律保留。[20] 参见释字第688号解释文。

这也是义务法定原则深刻的法理源渊。强化法律保留是在立法权受宪法限制的前提下，明确义务的设定是立法机关的专属权力，只能由法律规定，不得授权行政机关为之。

法律保留又可分为简单法律保留和特殊法律保留。例如，《公民权利和政治权利国际公约》（以下简称《公约》）第18条第三项规定：表示自己的宗教或信仰的自由，仅只受法律所规定的以及为保障公共安全、秩序、卫生或道德、或他人的基本权利和自由所必需的限制。[②] 参见谢立斌：《宪法财产权对税收的规范：中德宪法比较研究》，载《税法理论与实务》，2009.6，第65页。契约论既是纳税和兵役义务的古典哲学基础，也是否定公民不构成违宪主体有力的哲学阐释。因此，法律保留理论在德国战后的发展并不能改变法律形式保留本身的含义，故一般意义的法律形式保留只适用于基本权利干预，不能适用于基本义务。强化法律保留有如下四方面内涵：其一，立法者须受宪法限制。

在Marchetti v.United States一案中，对于非法赌博征收联邦职业税，被告人根据权利法案第四条提出反驳，认为对赌博征收职业税，违反了自证其罪原则。[14] 童工税法裁定国会超越宪法界限，行使了保留给各州的权力只是早期的观点，其后最高法院修正了自己认识混乱，在多个判例中确认联邦征税权是第十条修正案保留给联邦的权力。

我国台湾地区判例认为，基本义务均采高度的法律保留，相当于基本权限制法律保留层级中的最高级。[20] 比较台湾地区与美国判例可以看出，美国直接适用比例原则审查审查国会税法，台湾地区只同意对授权行政机关规定的技术性和细节性适用比例原则，放宽了由法律规定的所谓基本义务的核心决定。

结合我国目前人大收回税收立法权实践，明显不符合义务须由人民代表机关保留的法治原理。一种是根据保留机关差异，可将法律保留分为法规范保留、法律形式保留和立法者保留。

[19]台湾地区释688号判例基于基本义务的双重属性对税收义务法律作出了二分：一为基本义务的核心决定，它们由法律规定。《公约》第19条表现自由附加了相同条件。根据现代商业权理论，征税权是宪法授权联邦的权力，只要国会是出于为国库增加岁入的目的，不管使用何种手段征税，都未超越宪法界限。吉勒特诉合众国案（Gillette v. United States ）。

其二，基本义务规范的强制性。一种是根据保留位阶的差异，可将法律保留分为宪法保留和法律保留。

[④]以纳税义务为例，由于该义务属于对公民财产权的限制，应在总体上考虑财产权的宪法内涵，故在对纳税义务法律的审查过程中，根据租税法律主义原则，多个判例确认应虑及税收义务是否违反第23条的比例原则、宪法平等原则，及其他基本权利。从侵犯公民权利一面来看，个人权利是国家权力界限，规范义务的立法权任何时候须不得抵触基本权利。

基本权利干预之法律保留以法律的形式保留为足，基本义务之法律保留必须适用强化法律保留，明确只有立法机关有权制定具体化基本义务的法律，原因在于基本义务是对公民权利的最强侵害，在任何时候应排除行政机关。易言之，加重法律保留虽然在规范形态上是宪法保留，但仅从形式上限定限制的主体和条件，而未涉及法律规范的实质内容，并不能完全排除授权行政机关限制基本权利，与具有宪法位阶的基本义务具有质的差异。

越战时期，拒服兵役义务的法律不再被宣布为违宪。虽然战后基本法规定了基本权利约束立法、行政和司法，第19条第二款也规定了基本权利的核心不得侵犯，限制须受限制的宪法思想得以明确，基本权利具备了宪法位阶，但法律形式保留本身依然包含了立法机关可授权行政机关限制基本权利的意涵，其后的重要性理论宣示了行政权干预基本权利的合法性，由吕特案发展的基本权利作为客观规范和基本价值决定更是给予包括行政机关法规范在内的广泛的基本权利形成空间。德国宪法法院对税收合宪性判断的裁决和推理包含了这一认识过程。[⑥]这一方面是说，基本义务必须由法律予以设定，在任何情况下排除行政机关规定基本义务，另一方面是说，被规定为基本义务的行为，鉴于其仍然属于对基本权利的侵害，需保留一定的界限，服从限制须受限制的原则

一是不得侵犯公民基本权利。由于当时基本权利总论研究处于起始阶段，基本权利限制、法律保留原则，乃至基本权利和基本义务的关系等问题并未浮现出来，只是笼统地停留于认为基本义务有可能抵触其他基本权利，并未触及作为一个普遍性命题，即基本义务等同于基本权利限制及法律保留原则的适用。

其宪法属性是国家成立、存在、运行的前提，构成国家与公民关系的前理解。在该案中，最高法院将认可特定信仰在个人生命中的地位，只要特定信仰类似于正统信仰所占有的地位，则这个人能得到处于良心而拒绝服兵役者的地位。

前者适用普通法律之形式保留，后者适用强化法律保留。不可授权行政机关制定基本义务法律。